É verdade, por todos os demais lugares por onde passei, o tempo de afastamento por incapacidade temporária é contado para fins de aposentadoria. Apesar disso, em Juazeiro, o gozo de auxílio-doença implica na exclusão do tempo de contribuição da vida funcional do servidor.
Para explicar o porquê desta diferença será interessante contextualizar historicamente como este entendimento foi construído.
Para começar a história é preciso lembrar que o Instituto de Previdência de Juazeiro foi criado em 21 de janeiro de 2011, através da Lei Municipal nº. 2.152 e, à época, o padrão nos regimes próprios de previdência social era garantir aos servidores os mesmos benefícios oferecidos pelo INSS: auxílio-doença, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade, pensão por morte e aposentadorias (por idade, idade e tempo de contribuição, por invalidez e compulsória).
Todavia, a Emenda Constitucional nº. 103, de 12 de novembro de 2019 (art. 9º, §§2º e 3º), previu que o rol dos benefícios dos regimes próprios de previdência social ficaria limitado às aposentadorias e pensões por morte, enquanto o custeio de afastamentos por incapacidade temporária e salário-maternidade seriam pagos pelos Estados e Municípios.
A reforma chegou no fim do exercício de 2019 e a alteração promovida trouxe um impacto direto para as contas dos Municípios, pois o custeio dos benefícios que antes eram pagos pela previdência e não contabilizados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, ao ser transferido para o Tesouro Municipal, poderia dificultar o cumprimento do índice de gastos com pessoal estabelecido na LRF.
À época, no calor dos acontecimentos, ainda no ano de 2020, Juazeiro e vários outros municípios da região, alterou a legislação e passou a estabelecer que a previdência municipal somente custearia aposentadorias e pensões, cabendo ao Município assegurar o pagamento dos demais benefícios. Esta medida era obrigatória pois apenas incorporava ao ordenamento municipal a nova sistemática constitucional.
E, para não comprometer o índice de gastos com pessoal, a saída foi fixar em lei que o auxílio-doença teria natureza indenizatória, posto que não seria uma contraprestação pelo desempenho de uma atividade profissional. Se isso não tivesse sido feito, cumprir o índice naquele ano teria sido impossível (não se imaginava que uma pandemia estaria no caminho…).
Ocorre que, por regra, verbas indenizatórias não sofrem a incidência de contribuições previdenciárias e nem são consideradas base de cálculo para o imposto de renda.
E isso seria um problema, pois a simples conversão do benefício previdenciário em uma verba indenizatória causaria um aumento na renda dos servidores afastados por incapacidade, visto que receberiam durante o afastamento a mesma remuneração e não seriam obrigados a contribuir para a previdência municipal e nem a recolher o imposto de renda (este é um assunto bem interessante).
Para evitar que isso acontecesse, a solução foi importar do regime geral a regra de cálculo do auxílio-doença, benefício cujo valor é fixado em 91% do salário-de-benefício (art. 61, Lei Federal nº. 8.213/1991). No INSS, o valor do benefício por incapacidade é 9% inferior a base de cálculo porque o legislador considerou que a média das contribuições dos segurados daquele regime seria neste percentual.
Assim, como os servidores municipais contribuíam com 14% das suas remunerações, o valor do benefício por incapacidade foi fixado em 86% da última remuneração recebida pelo servidor. Na prática, em termos financeiros, o servidor não teria prejuízos, pois receberia o mesmo valor líquido durante o seu afastamento.
A solução parecia fantástica e sem nenhum tipo de dano aos servidores, no entanto, a prática em Juazeiro fugiu do controle pois a administração municipal passou a entender que o tempo de afastamento temporário não poderia ser contado para fins de aposentadoria, pois o art. 40, §10, da Constituição Federal proibiria “a contagem de tempo de contribuição fictício”.
Ocorre que, apesar de seguir a literalidade da norma constitucional, o entendimento adotado em Juazeiro diverge do adotado pelo INSS, pelo STF, pelo STJ e por quase todos os regimes de previdência social.
Isso porque, assim como o art. 82, VII e VIII, da Lei Municipal nº. 1.460/1996, afirma que o tempo de afastamento para tratamento de saúde deve ser contado de efetivo exercício, os arts. 29, §5º, e 55, II, da Lei Federal nº. 8.213/91 afirmam que o tempo de afastamento temporário intercalado com períodos de atividade dos segurados do INSS também deverá ser contado para fins de aposentadoria.
Analisando a matéria, o STF decidiu que esta regra seria constitucional: “1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. (…)”. O STJ adota o mesmo entendimento no Tema nº. 557.
Então, concluindo, de fato, numa interpretação literal do art. 40, §9, da Constituição, em Juazeiro, o tempo de auxílio-doença não poderia contar como tempo de contribuição para fins de aposentadoria.
No entanto, existindo norma em sentido contrário que, em essência, segue a regra federal cuja constitucionalidade foi reconhecida, penso que seria importante interpretar a legislação de maneira sistemática.
Para resolver o problema, penso eu, existem duas possibilidades: a primeira seria obter tutela judicial que obrigasse o município a interpretar o art. 82, da Lei Municipal nº. 1.460/1996 adotando o mesmo critério que o STF adotou para interpretar os arts. 29, §5º, e 55, II, da Lei Federal nº. 8.213/91; o segundo seria alterar a legislação para deixar de considerar os benefícios por incapacidade temporária para o trabalho como de natureza indenizatória, pois a mudança realizada em 2020 mostrou-se extremamente prejudicial ao servidor e somente trouxe benefícios para o Município.
Até que uma destas alternativas seja adotada (ou quem sabe outra melhor), só resta de alento ao servidor saber que todo o imposto de renda descontado sobre o auxílio-doença pagos aos servidores municipais nos últimos cinco anos é passível de restituição, mas este assunto fica para depois!
Hélder Moreira é advogado desde 2006, com pós-graduação e MBA na área de regimes próprios de previdência social
